建议来了！如何依法清理香港外籍法官？ - 昆仑策
-
建议来了！如何依法清理香港外籍法官？
2019-11-21
18日上午，香港高等法院裁定《禁蒙面法》所谓“违宪”。
香港高院的这一裁决实在令人失望，它将客观上鼓励暴徒们继续作恶，打击警队止暴制乱的积极性。它还将进一步搅乱香港社会的是非观，引导一些人对暴徒给予更多同情，而不是加大对暴力的谴责。它们的立场真是令人怀疑！
香港警方不得不暂停执行，据悉周三仍将就此事再次开庭。
消息一出，港内外可谓一片哗然。众多知名法律界学者纷纷表示，香港高等法院的法官任性但不可以越权。
为此，全国人大法工委、国务院港澳办发言人，纷纷发表谈话：
这是公然挑战全国人大常委会的权威和法律赋予行政长官的管治权力，将产生严重负面社会政治影响。
律政司对此应该向终审法院提出上诉，特区政府也应就此请求全国人大释法，作出最权威的解释，以消除公众的疑虑。
显然，香港法院系统的司法立场是有问题的，已经屡屡为反对派严重违法行为提供“保护伞”，而不惜危害国家安全，与特区政府唱对台戏。法官的“忠诚”问题是一个根本问题。即使一个公民也必须忠诚于他的国家，何况事关国家法治的司法人员！美国精英阶层面对多元文化也仍然忧虑“忠诚”问题，并不认可双重国籍的“双重忠诚”。美国最著名政治学家亨廷顿谈到文明的冲突时，一阵见血指出了这一要害问题。他在《我们是谁？》中列举美国所有族群，怀疑少数族群对于美国的忠诚，尤其是西裔拉美人的忠诚。这成为美国反移民的理论来源。显然，拥有英国籍或外国籍、抑或双重国籍、多重国籍的法官，怎么会忠诚于中国（香港）？拥有双重国籍、多重国籍的法官，难道有双重或多重价值观，从而两面或多面忠诚吗？（一）确立中国宪法至尊地位和全国人大立法、释法之权威确立中国宪法至尊地位和全国人大立法、释法之权威，其实质是确立中国对于香港的司法主权，让香港司法主权回归。一句话，香港不能成为新时期的“租界”，不能再享有“治外法权”。香港之司法独立，应该是在中国宪法管辖范围内及在中国香港《基本法》范围内的独立审判，而全国人大作为最高立法机构，作为《基本法》的立法机构，不仅对《基本法》具有释法权，而且有权根据实际情况修订、调整《基本法》，增添或补充具体条款，有权推翻香港终审法院对基本法的解释。而香港法院乃至于全体法官必须无条件尊重、接受中国宪法至尊地位和全国人大立法、释法之权威，无条件执行全国人大对于《基本法》的释法。值得指出的是，最高人民法院应该对香港终审法院拥有管辖权。《基本法》第二条、第十九条规定，全国人民代表大会授权香港特别行政区依照本法……享有……独立的司法权和终审权。全国人大应该对这条中“授权”概念做出具体解释，包括授权香港特区“独立的司法权和终审权”的界限。还有，既是“授权”，是否意味着可以“收权”？即使按照《基本法》的规定，凡涉及中央人民政府管理的事务、以及中央和香港特别行政区关系，特区法院无管辖权。第十九条规定：“香港特别行政区法院对国防、外交等国家行为无管辖权。”同时对特区法院审理案件中“遇有涉及国防、外交等国家行为的事实问题”有严格的程序约定，最终“须取得中央人民政府的证明书”，该文件对特区法院有约束力。全国人大须对第十七条中“有关中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系”的具体内容和范围、对第十八条中“有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围”、对第十九条中“涉及国防、外交等国家行为”的范围做出具体说明。该范围是否包括第十八条中的“国家统一或安全”？是否包括第二十三条中“叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为”？是否包括第二十三条中关于“外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动”、“特区政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系”？全国人大还应对涉及此类案件的审判程序作出规定。此类案件应由香港终审法院依法提交最高法院审理，此类案件的终审权归最高法院而非香港终审法院。
（二）全国人大需要对《基本法》中之香港法官资格做出解释香港外籍法官问题，是英国殖民香港的历史遗迹，不能让其成为永久的制度传统。而且，英联邦国家实施的这一制度，也不能成为理所当然可以在香港合法存在。回归22年的实践表明，这一制度存在严重缺陷，导致中国司法主权虚位，也导致香港历次动乱、暴乱中的“捉放曹”事件频出，中央及特区政府对于香港的治理能力受到极大限制。是时候彻底解决香港外籍法官问题了！按照本文的主题，就是要外籍法官出局！这涉及两个方面的问题：一方面，全国人大需要对《基本法》中之香港法官资格做出解释，重点是规范香港法官的国籍资格；一方面，如果《基本法》的现有规定有局限，或不周全，全国人大可以提出修正案，增补或调整《基本法》中对于香港法官资格的规定。鉴于现在香港局势发生很大变化，而《基本法》制订时受当时情况的限制，加上经验不足，很多方面不可能周全，所以现在解释《基本法》中有关香港法官资格之条文，或者修正、调整《基本法》中对于香港法官资格的规定，十分必要，正当其时。《基本法》只是规定了终审法院和高等法院的首席法官的国籍资格。第九十条规定：“香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。”但是香港的显示情况是，法官同时拥有香港特别行政区永久性居民的中国身份和外籍身份之双重身份的不在少数，其中包括现任终审法院和高等法院的首席法官。所以，全国人大须释法，规定“香港特别行政区永久性居民中的中国公民”国籍的唯一性或排他性。《中国国籍法》是不承认双重国籍的。所以，如果终审法院和高等法院的首席法官同时拥有双重国籍，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。《基本法》没有限制外籍人士担任除终审法院和高等法院的首席法官之外的法官。第九十三条规定：“香港特别行政区成立前在香港任职的法官和其他司法人员均可留用”。第九十一条规定：“法官以外的其他司法人员原有的司法制度继续保留”。全国人大应该对九十三条作出解释，明确一个期限，最后期限应为“直到他们退休”。这之后，香港法院法官“应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。同时对第九十一条作出解释，明确法官以外的其他司法人员“应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。以上释法或者修法实际上是将《基本法》第九十条关于终审法院和高等法院之首席法官中的任用资格扩大至所有法官和法官以外的其他司法人员。由於香港法律精英大多拥有双重国籍的现状，如果评估认为以上释法、修法，释出的政治讯息过于强烈，也可以采取分步走的方法：第一步，《基本法》释法时明确规定，（1）香港特别行政区成立后新任命的法官，“应是在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。（2）“留用”法官退休或离职、被解职后，不能再担任终审法院常任或非常任法官；新增补法官“应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。与此同时，应该相应修改香港条例、香港终审法院条例、高等法院条例、区域法院条例等法例中有关法官国籍资格的条款，在法官的任用资格补充一条：（各级）法官“应是在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”，拥有双重国籍的，必须通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。其中尤其须修改香港条例（484章）12条4项的规定，使之符合以上要求。按照《基本法》第八条的规定，香港原有法律不得与本法相抵触，如果相抵触，“经香港特别行政区的立法机关作出修改”。《基本法》第十一条规定：“香港特别行政区立法机关指定的任何法律，均不得同本法相抵触。”因此，调整、修改后的相关法律，也不得与《基本法》相抵触。我们必须彻底改变大量外籍法官担任香港法院法官的奇葩现象，让法院回归中国主权。由中国（香港）籍人士担任香港法院法官的条件也是成熟的。香港回归前，以英籍法官为主，只有少数的本港人法官。香港回归后，法院本土化进程加快，除终审法院基本是外籍法官外，高等法院、区域法院的法官已多数是本港人士。尽管这些本港法官中很多都同时拥有外籍，但他们可以依法定程序放弃外籍身份，成为唯一中国公民。再者，现在没有证据表明本土法官的专业能力不行，也没有证据表明他们在“公正、中立、廉洁”等职业操守方面比外籍法官差。可以相信，他们完全可以胜任香港法院法官。随着时间的推移，他们维护司法独立与公正的形象也会得到广大香港民众的认可。
（三）完善香港法官资格审查、推荐与任命的程序
首先，全国人大应该增添《基本法》中法官国籍资格审查程序。之前，行政长官任命法官时曾出现过对被任命对象国籍资格的质疑。所以，应该明确规定法官任命前的资格审查程序，除审查其“司法和专业才能”外，还要审查其国籍资格，其内容包括：（1）是否为“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”；（3）如果第（2）为“是“，则是否通过法定程序放弃外籍身份，并对社会公众公开。
由此确保香港法官由“在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民”担任。其次，须对《基本法》第八十八条之法官推荐、任命程序释法，明确其中的具体内容。第八十八条规定：
香港特别行政区法院的法官，根据当地法官和法律界及其他方面知名人士组成的独立委员会推荐，由行政长官任命。
全国人大可从其中的“独立委员会”释法入手，一是明确“当地法官和法律界及其他方面知名人士”，使之组成人员由亲中的建制派人士担任；二是规定该委员会权限范围，使之不能将法官“推荐权”实质变为“任命”之决定性因素，将其权限限制在“推荐”或者“建议”上。在此基础上，可借鉴美国大法官任命模式，将法官的任命程序修改为：（1）终审法院首席法官、高等法院首席法官由特首提名，征得香港立法会同意，报全国人民代表大会常务委员会通过；（这两个职务太过重要和关键，任命权须由中央掌握）（2）终审法院常务法官、非常务法官由特首提名，立法会通过，并报全国人大常委会备案；（3）其他法官因涉及面大，特首不可能一一考察，可维持第八十八条规定：独立委员会推荐，由行政长官任命。
由此确保香港终审法院首席法官、高等法院首席法官任命权由国家立法机构掌握；终审法院法官任命权掌握在中央政府任命的特首手中；其他法官推荐权掌握在亲中建制派手中。再次，参考《基本法》第七十九条，增添“丧失法官资格“条文。规定：
如法官“丧失和放弃香港特别行政区永久性居民中的中国公民身份”或“取得外国居留权”，应按照以上任命程序的权限，宣布其丧失法官资格。
第四，香港法官及其他司法人员任职前必须宣誓效忠
《基本法》第一百零四条列明公职人员在就职时必须依法宣誓。规定：
“各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”。
公职人员宣誓效忠，是宪制性要求，是宣誓者就职的法定必要条件。没有宣誓、未完成宣誓、或宣誓无效，公职人员就未获得权力转移，不能就职。宣誓必须在法定监誓人面前进行，由监誓人确定宣誓，监誓人是宣誓效力的唯一责任人。基本法规定的宣誓有两个核心内容：（1）拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，（2）效忠中华人民共和国香港特别行政区。含有该内容的宣誓实际格式已在香港法例第11章《宣誓及声明条例》明确。但这还不够，必须增添“爱国”条款，并补充到《宣誓及声明条例》中。鉴于曾发生香港立法院议员宣誓时，使用“辱华”字眼和加入分裂国家的言词，而引发一场宣誓风波，应该更加严格公职人员包括法官就职前宣誓程序和誓言。终审法院法官夏正民（MichaelJohn Hartmann）在2004年的判决时指出：“作出符合《基本法》第一百零四条规定的誓言，乃所有后任立法会议员的强制性宪制责任。立法会议员必须以符合《条例》的方式及形式宣誓。”这完全适合法官宣誓的要求，法官也应该按照《基本法》第一百零四条规定的誓言宣誓。按照夏正民的认定，根据《基本法》第一百零四条做出的誓言并非虚言，而是一项庄严的声明，表明宣示者承诺受特定行为守则约束。如果以不符合《宣誓及声明条例》的方式及形式作出誓言，因而改变誓言的实质意义，其誓言便违反《基本法》第一百零四条，属于不合法及无法律效力。（来源：昆仑策网【综合】，转编自“24氪金”、“新华裔”等）
【昆仑策研究院】作为综合性战略研究和咨询服务机构，遵循国家宪法和法律，秉持对国家、对社会、对客户负责，讲真话、讲实话的信条，追崇研究价值的客观性、公正性，旨在聚贤才、集民智、析实情、献明策，为实现中华民族伟大复兴的“中国梦”而奋斗。欢迎您积极参与和投稿。
电子邮箱：gy121302@163.com
更多文章请看《昆仑策网》，网址：
http://www.kunlunce.cn
http://www.kunlunce.com
相关文章
回顶部